Ngày nay, trong quá trình phát triển kinh tế thị trường, người ta thường hay nhắc đến thuật ngữ “đấu thầu”, “hoạt động đấu thầu”. Nếu hiểu một cách khái quát như một hoạt động mua bán hàng hóa nhưng dưới hình thức đặc biệt khi người mua (còn gọi bên mời thầu) có quyền yêu cầu nhiều bên tham gia và trên cơ sở đó lựa chọn người bán (còn gọi là bên nhà thầu) tốt nhất cho nhu cầu của mình dưới một quy trình và hình thức nhất định, dân chủ, công khai và cạnh tranh công bằng.
Trong quan hệ đấu thầu, bên cạnh bên mời thầu, nhà thầu chính thì trong một số trường hợp, còn có sự tham gia của nhà thầu phụ trong đấu thầu. Vậy việc sử dụng nhà thầu phụ trong đấu thầu được quy định như thế nào? Hiện nay, theo quy định của pháp luật hiện hành, quy định về hợp đồng thầu phụ và việc sử dụng nhà thầu phụ trong đấu thầu được quy định cụ thể tại Luật Đấu thầu năm 2013, Nghị định 37/2015/NĐ-CP, Thông tư 01/2015/TT-BKHĐT.
Luật sư tư vấn pháp luật về hợp đồng thầu phụ, nhà thầu phụ: 1900.6568
1. Quy định về việc sử dụng nhà thầu phụ trong đấu thầu
Trên thực tế hiện nay, trong quan hệ đấu thầu, người ta thường nhắc đến “nhà thầu phụ” và “nhà thầu chính”. Nếu “nhà thầu chính” là khái niệm dùng để chỉ nhà thầu trực tiếp tham việc đấu thầu, được đứng tên dự thầu (đứng tên trên hồ sơ dự thầu) và là người trực tiếp ký kết hợp đồng với chủ đầu tư (bên mời thầu) khi được lựa chọn trúng thầu sau khi thực hiện quá trình đấu thầu (theo khoản 35 Điều 4 Luật đấu thầu năm 2013) thì khái niệm “nhà thầu phụ” lại được hiểu theo nghĩa khác.
Cụ thể, căn cứ theo quy định tại khoản 36 Điều 4 Luật đấu thầu năm 2013, “nhà thầu phụ” là khái niệm dùng để chỉ nhà thầu không trực tiếp tham gia đấu thầu, tham gia dự thầu nhưng lại tham gia thực hiện gói thầu trên cơ sở nội dung thỏa thuận trong hợp đồng được ký giữa họ với nhà thầu chính.
Trong quy định về nhà thầu phụ, còn có quy định về “nhà thầu phụ đặc biệt”. Đây là khái niệm dùng để chỉ nhà thầu phụ được nhà thầu chính đề xuất trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất với nội dung sẽ thực hiện những công việc mang tính đặc biệt, quan trọng trong gói thầu.
Quy định về việc sử dụng “nhà thầu phụ” trong hoạt động đấu thầu: Hiện nay, căn cứ theo quy định tại Điều 12 Chương VI, Phần thứ nhất của Thông tư 01/2015/TT-BKHĐT thì nội dung về nhà thầu phụ được quy định như sau:
– Nhà thầu phụ được ký kết hợp đồng với nhà thầu chính để thực hiện một phần công việc được nêu trong hồ sơ dự thầu được xác định là những nhà thầu nằm trong danh sách nhà thầu phụ nêu tại phần điều kiện cụ thể của hợp đồng nằm trong hồ sơ dự thầu.
– Việc có sử dụng nhà thầu phụ hay không sẽ không làm thay đổi, cũng như không ảnh hưởng đến quyền, nghĩa vụ của nhà thầu.
Xem thêm: Mẫu hợp đồng thầu phụ và cách soạn thảo hợp đồng thầu phụ mới nhất
– Dù việc thực hiện công việc có hiệu quả hay không thì nhà thầu vẫn phải chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư về khối lượng, chất lượng, tiến độ cũng như các quyền và nghĩa vụ khác đối với phạm vi công việc mà nhà thầu phụ thực hiện.
– Chỉ khi được chủ đầu tư chấp thuận, nếu không, nhà thầu không được phép thay thế, hay bổ sung nhà thầu phụ nằm ngoài danh sách các nhà thầu phụ được nêu tại Điều kiện cụ thể của Hợp đồng.
– Giá trị công việc mà các nhà thầu phụ phải thực hiện theo nội dung hồ sơ dự thầu thì không được vượt quá tỷ lệ % (phần trăm) theo giá hợp đồng được nêu tại Điều kiện cụ thể của hợp đồng.
– Ngoài các công việc đã được kê khai về việc sử dụng nhà thầu phụ được thể hiện trong hồ sơ dự thầu thì nhà thầu không được yêu cầu hay sử dụng nhà thầu phụ cho các công việc khác.
– Những yêu cầu khác đối với nhà thầu phụ phải được quy định cụ thể tại Điều kiện cụ thể của hợp đồng trong Hồ sơ dự thầu.
Trên đây là những quy định chung về việc sử dụng nhà thầu phụ trong đấu thầu. Điều kiện, quyền và nghĩa vụ của nhà thầu phụ trong đấu thầu còn được thể hiện rõ hơn thông qua nội dung về Điều kiện cụ thể của hợp đồng.
2. Quy định về hợp đồng thầu phụ
Hiện nay, mặc dù trong Luật Đấu thầu năm 2013 không đề cập đến khái niệm hợp đồng thầu phụ, tuy nhiên tại quy định tại điểm b khoản 3 Điều 4 Nghị định 37/2015/NĐ-CP lại có quy định về một trong những loại hợp đồng hợp đồng xây dựng được phân loại dựa theo mối quan hệ của các bên tham gia trong hợp đồng là hợp đồng thầu phụ. Cụ thể, theo đó, hợp đồng thầu phụ được xác định là khái niệm dùng để chỉ hợp đồng xây dựng được ký kết giữa nhà thầu chính hoặc tổng thầu với nhà thầu phụ. Trong khi đó, hợp đồng thầu chính lại là khái niệm dùng để chỉ loại hợp đồng được ký kết giữa chủ đầu tư với nhà thầu chính/tổng thầu.
Trên cơ sở khái niệm hợp đồng xây dựng là hợp đồng thầu phụ được quy định tại điểm b khoản 3 Điều 4 Nghị định 37/2015/NĐ-CP nêu trên, kết hợp với khái niệm “nhà thầu phụ” được quy định tai khoản 36 Điều 4 Luật Đấu thầu năm 2013 được trích dẫn ở trên, có thể hiểu:
Xem thêm: Ký kết hợp đồng với nhà thầu phụ? Đánh giá năng lực nhà thầu phụ?
Hợp đồng thầu phụ là loại hợp đồng được ký kết giữa nhà thầu chính/tổng thầu với nhà thầu phụ, để nhằm mục đích thỏa thuận về việc thực hiện gói thầu mà nhà thầu đã có được sau quá trình đấu thầu.
Hợp đồng thầu phụ là cơ sở để xác định phạm vi công việc, phần công việc, tỷ lệ phần trăm công việc mà nhà thầu phụ được thực hiện khi tham gia thực hiện gói thầu này, và là cơ sở để xác định quyền và nghĩa vụ của nhà thầu/tổng thầu và nhà thầu phụ trong việc thực hiện gói thầu.
Ngoài ra, do hợp đồng thầu phụ là căn cứ ghi nhận sự thỏa thuận cũng như căn cứ xác lập quan hệ giữa nhà thầu chính và nhà thầu phụ nên mọi nội dung trong các hợp đồng thầu phụ đều phải đáp ứng yêu cầu là thống nhất, đồng bộ với hợp đồng thầu chính đã ký với chủ đầu tư.
Đồng thời, tùy vào từng lĩnh vực công việc thực hiện trong gói thầu mà hợp đồng thầu phụ cũng có những yêu cầu khác. Có thể ví dụ như đối với hợp đồng thầu phụ là hợp đồng xây dựng thì căn cứ theo quy định tại Điều 47 Nghị định 37/2015/NĐ-CP, hợp đồng thầu phụ cần đáp ứng một số quy định sau:
– Hợp đồng thầu phụ phải được ký kết với nhà thầu phụ có năng lực hành nghề, năng lực hoạt động phù hợp với yêu cầu khi thực hiện gói thầu.
– Nếu nhà thầu chính là nhà thầu nước ngoài khi thực hiện hợp đồng xây dựng trên lãnh thổ việt Nam chỉ được ký hợp đồng thầu phụ với các nhà thầu phụ nước ngoài nếu sau khi đã xác định được các nhà thầu phụ trong nước Việt Nam đã không đáp ứng được yêu cầu của gói thầu.
– Chỉ khi được chủ đầu tư chấp thuận thì những nhà thầu phụ nằm ngoài danh sách thầu phụ kèm theo hợp đồng mới được ký kết hợp đồng thầu phụ, tham gia thực hiện gói thầu.
– Trong hợp đồng thầu phụ, nhà thầu chính hoặc Tổng thầu không được giao lại toàn bộ công việc theo hợp đồng cho nhà thầu phụ thực hiện.
Xem thêm: Hỏi về quyền yêu cầu tạm dừng thực hiện hợp đồng với bên nhận thầu
– Tổng thầu, nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư về phần công việc do nhà thầu phụ thực hiện.
– Nhà thầu phụ có tất cả quyền và nghĩa vụ của bên nhận thầu…
Như vậy, nhà thầu phụ đóng một vai trò quan trọng trong quan hệ đấu thầu. Mặc dù không trực tiếp tham gia dự thầu nhưng nhà thầu phụ là điều kiện giúp cho nhà thầu chính thực hiện hiệu quả gói thầu đối với những phần công việc mà nhà thầu chính không có năng lực thực hiện.
3. Hợp đồng thầu phụ là gì? Hợp đồng thầu phụ thì có những yêu cầu gì?
Tóm tắt câu hỏi:
Luật sư cho tôi hỏi hợp đồng thầu phụ là gì, khi nào có hợp đồng thầu phụ và trong hợp đồng thầu phụ thì có những yêu cầu quy định như thế nào, tôi xin cảm ơn!
Luật sư tư vấn:
Nhà thầu phụ là nhà thầu ký kết hợp đồng xây dựng với nhà thầu chính hoặc tổng thầu.
Thứ nhất:
Xem thêm: Tỷ lệ hợp đồng thầu phụ? Nhà thầu chính được giao bao nhiêu %?
Theo quy định tại Nghị định số 37/2015/NĐ-CP một hợp đồng thầu chính có thể có nhiều hợp đồng thầu phụ. Khi ký hợp đồng thầu phụ, tổng thầu, nhà thầu chính hoặc nhà thầu nước ngoài phải thực hiện theo các quy định sau:
+ Chỉ được ký kết hợp đồng thầu phụ đúng với năng lực hành nghề, năng lực hoạt động của nhà thầu phụ.
+ Nhà thầu nước ngoài khi thực hiện hợp đồng xây dựng trên lãnh thổ Việt Nam với vai trò là nhà thầu chính phải sử dụng nhà thầu phụ trong nước đáp ứng được các yêu cầu của gói thầu và chỉ được ký hợp đồng thầu phụ với các nhà thầu phụ nước ngoài khi các nhà thầu phụ trong nước không đáp ứng được yêu cầu của gói thầu. Đối với các vật tư, thiết bị tạm nhập tái xuất phải được quy định cụ thể trong hợp đồng theo nguyên tắc ưu tiên sử dụng các vật tư, thiết bị trong nước đáp ứng được yêu cầu của gói thầu.
+ Đối với các nhà thầu phụ không có trong danh sách thầu phụ kèm theo hợp đồng thì phải được chủ đầu tư chấp thuận.
+ Tổng thầu, nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư về tiến độ, chất lượng, an toàn lao động, bảo vệ môi trường, sai sót của mình và các công việc do các nhà thầu phụ thực hiện.
+ Tổng thầu, nhà thầu chính không được giao lại toàn bộ công việc theo hợp đồng cho nhà thầu phụ thực hiện.
Thứ hai:
Đối với nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định (nếu có) là nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định là nhà thầu phụ được chủ đầu tư chỉ định cho nhà thầu chính hoặc tổng thầu thuê làm nhà thầu phụ để thực hiện một số phần việc chuyên ngành có yêu cầu kỹ thuật cao hoặc khi thầu chính, tổng thầu không đáp ứng được yêu cầu về an toàn, chất lượng và tiến độ thực hiện hợp đồng sau khi chủ đầu tư đã yêu cầu.
Xem thêm: Hợp đồng thầu phụ được ký với tỷ lệ bao nhiêu % giá trị của hợp đồng thầu chính?
+ Đối với các hợp đồng xây dựng áp dụng nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định, thì các bên hợp đồng phải thỏa thuận cụ thể về các tình huống chủ đầu tư được chỉ định nhà thầu phụ.
+ Nhà thầu chính hoặc tổng thầu có quyền từ chối nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định nếu công việc nhà thầu chính hoặc tổng thầu, thầu phụ đang thực hiện vẫn tuân thủ đúng các thỏa thuận trong hợp đồng hoặc có đầy đủ cơ sở cho rằng nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định không đáp ứng được các yêu cầu theo hợp đồng.
Về vấn đề thanh toán, quyền lợi:
Chủ đầu tư thanh toán trực tiếp cho nhà thầu phụ trên cơ sở đề xuất thanh toán của nhà thầu chính hoặc tổng thầu, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.
Về quyền và nghĩa vụ thì nhà thầu phụ có tất cả các quyền và nghĩa vụ của bên nhận thầu theo quy định của Nghị định 37/2015/NĐ-CP và quy định của pháp luật khác có liên quan.
4. Quy định về đánh giá danh sách nhà thầu phụ
Tóm tắt câu hỏi:
Công ty em làm việc cho hiện đang cần chỉ định thầu một gói có tên là Đánh giá danh sách nhà thầu phụ cho gói EPC (trước đó). Em xin hỏi gói này có thuộc dịch vụ tư vấn định nghĩa trong Luật đấu thầu không và dự thảo hợp đồng cần quy định các điều khoản nào? Mong được luật sư tư vấn và giúp đỡ.?
Luật sư tư vấn pháp luật đấu thầu trực tuyến qua tổng đài: 1900.6568
Luật sư tư vấn:
Theo quy định tại khoản 8, Điều 4 Luật đấu thầu 2013 quy định về dịch vụ tư vấn như sau:
” Dịch vụ tư vấn là một hoặc một số hoạt động bao gồm: lập, đánh giá báo cáo quy hoạch, tổng sơ đồ phát triển, kiến trúc; khảo sát, lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, báo cáo nghiên cứu khả thi, báo cáo đánh giá tác động môi trường; khảo sát, lập thiết kế, dự toán; lập hồ sơ mời quan tâm, hồ sơ mời sơ tuyển, hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu; đánh giá hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất; thẩm tra, thẩm định; giám sát; quản lý dự án; thu xếp tài chính; kiểm toán, đào tạo, chuyển giao công nghệ; các dịch vụ tư vấn khác.”
Như vậy, theo quy định trên thì gói thầu đánh giá danh sách nhà thầu phụ gói EPC là nằm trong hoạt động dịch vụ tư vấn đấu thầu. Về dự thảo hợp đồng thì Điều 89 Nghị định 63/2014/NĐ-CP quy định về nguyên tắc chung của hợp đồng như sau:
“1. Hợp đồng được ký kết giữa các bên là hợp đồng dân sự; được thỏa thuận bằng văn bản để xác lập trách nhiệm của các bên trong việc thực hiện toàn bộ phạm vi công việc thuộc hợp đồng. Hợp đồng đã được các bên ký kết, có hiệu lực và phù hợp với quy định của pháp luật là văn bản pháp lý ràng buộc trách nhiệm của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng.
2. Nội dung của hợp đồng phải được lập theo mẫu quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu, đồng thời phù hợp với kết quả thương thảo hợp đồng, kết quả lựa chọn nhà thầu trên cơ sở yêu cầu của gói thầu và hướng dẫn của cơ quan quản lý nhà nước chuyên ngành.
3. Trước khi ký kết hợp đồng, các bên có thể thỏa thuận việc sử dụng trọng tài để giải quyết các tranh chấp xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng. Nội dung liên quan đến việc sử dụng trọng tài phải được quy định cụ thể trong hợp đồng.”
Và nội dung của hợp đồng được quy định tại khoản 2, Điều 398 Bộ luật dân sự 2015 như sau:
“2. Hợp đồng có thể có các nội dung sau đây:
a) Đối tượng của hợp đồng;
b) Số lượng, chất lượng;
c) Giá, phương thức thanh toán;
d) Thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng;
đ) Quyền, nghĩa vụ của các bên;
e) Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng;
g) Phương thức giải quyết tranh chấp.”
Như vậy, công ty bạn có thể Dự thảo hợp đồng gồm các điều khoản như quy định trên, gồm: Đối tượng hợp đồng; Hồ sơ hợp đồng được quy định tại Điều 63 Luật đấu thầu 2013; Trách nhiệm của nhà thầu; Trách nhiệm của chủ đầu tư; Giá hợp đồng, thời hạn và phương thức thanh toán; Thời gian thực hiện hợp đồng; Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; Phương thức giải quyết tranh chấp; Hiệu lực hợp đồng…Ngoài ra, về giá hợp đồng cũng như đồng tiền và hình thức thanh toán hợp đồng, công ty bạn có thể tham khảo thêm tại Điều 90, Điều 91 Nghị định 63/2014/NĐ-CP.
